El terremoto que produjo el cambio de criterio del Supremo en esta materia, el derrumbe de la cotización en bolsa de los bancos y la paralización de las operaciones crediticias tras la sentencia que delegaba en las entidades financieras esa responsabilidad provocó, finalmente, que el presidente de la Sala Tercera, Luis Díez-Picazo, optara por convocar para ayer el Pleno con el fin de establecer doctrina, si bien la sentencia dictada no será revisada.

La reunión del Pleno, que se reanuda hoy, pretende unificar criterio y decidir definitivamente a quién corresponde pagar el impuesto. La sentencia estableció que fuera la banca la que asumiera el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en contra de su propio criterio expresado en febrero pasado, cuando sentenció que era el cliente el que debía pagarlo.

La decisión ocasionó un auténtico terremoto que provocó la caída de la cotización en bolsa de las entidades bancarias y la paralización del análisis de los recursos pendientes sobre este mismo asunto. Al mismo tiempo el presidente de la Sala Tercera del Supremo, Díez-Picazo, decidió la avocación a Pleno de la sentencia para unificar criterio jurisprudencial y dar seguridad jurídica ante la «enorme repercusión económica y social» del fallo. En cualquier caso, el Supremo aclaró que la decisión tomada “es firme” y, por lo tanto, “no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala III”.

La reunión que se inició este lunes es para “resolver lo que en derecho proceda”, aunque con los límites del respeto a las decisiones ya tomadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera y a la anulación del artículo que regula el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, lo que obligará a un verdadero ejercicio de creatividad si lo que se pretende es revertir la doctrina de la última sentencia.

El Pleno establecerá el criterio definitivo en este asunto para que se aplique en todos los tribunales del país. El Supremo había mantenido hasta ahora el criterio de que fuera el cliente el que pagara el impuesto hasta 2015, cuando comenzó a considerarla abusiva. Sin embargo, en febrero de 2018 dictó que corriera a cargo del cliente.

SENTENCIA Y VOTO PARTICULAR

En sentencia del 16 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modificaba su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluyó que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía), sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tuvo en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La sentencia anulaba, por tanto, un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La decisión contó con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente (que coincide en el fallo pero discrepa en la argumentación), del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.